Is het mogelijk om fiscaal een verlies te nemen indien je als dga wordt aangesproken omdat je borg staat voor een schuld van je bv? Het antwoord op die vraag is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. In een casus bij rechtbank Zeeland-West-Brabant kon een dga wel een verlies in aftrek brengen. Wat speelde daar?
Borg
Wanneer je bv een schuld aangaat bij de bank, eist de bank zeer regelmatig dat jij als dga borg gaat staan voor (een deel van) die schuld. Als je bv de schuld niet meer kan aflossen aan de bank, kan de bank jou als borg aanspreken om de schuld te voldoen. Jij kunt de door jouw betaalde aflossing van de schuld weer verhalen op de bv, jij krijgt dan een zogenaamde regresvordering.
Verlies op regresvordering
Jouw regresvordering op de bv valt onder de tbs-regeling in box 1. Over het algemeen zal je bv geen geld meer hebben om jouw regresvordering te voldoen. De waarde van de regresvordering is daarom vaak lager dan de nominale waarde of is zelfs nul. Kun je dan een verlies nemen in box 1 vanwege de gedaalde waarde van de regresvordering?
De Belastingdienst vindt bijna altijd dat dit niet kan omdat de borgstelling onzakelijk zou zijn. Een borgstelling is onzakelijk als die is aangegaan vanuit aandeelhoudersmotieven. Er kan dan geen (niet van de winstafhankelijke vergoeding) worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde ook bereid zou zijn om borg te staan onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
In principe wel tenzij onzakelijk borgstelling
In een casus die voorlag bij rechtbank Zeeland-West-Brabant stelde de rechtbank dat verliesneming op een regresvordering in principe mogelijk is, tenzij sprake is van een onzakelijke borgstelling.
Het is aan de Belastingdienst om te bewijzen dat de borgstelling onzakelijk is. De Belastingdienst moet dan aannemelijk maken dat er geen onafhankelijke derde is die onder dezelfde omstandigheden bereid zou zijn borg te gaan staan.
Bij aangaan borg
In deze casus slaagde de Belastingdienst niet in dat bewijs. De Belastingdienst had volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie en toekomstperspectieven bij het aangaan van borg zodanig slecht waren dat de borg van € 37.500 uit aandeelhoudersmotief was aangegaan.
Zo was onder meer een nieuwe aandeelhouder bereid fors te investeren (€ 500.000), verstrekte een bank een krediet van € 200.000 en een borgstellingskrediet van € 225.000 waarvoor de Nederlandse Staat borg stond. De rechtbank ging er daarom vanuit dat de borg op het moment van aangaan zakelijk was.
Gedurende de looptijd
De rechtbank oordeelde dat de borgstelling gedurende de looptijd ook niet onzakelijk was geworden. Voor een borgstelling kunnen niet zonder meer acties worden ondernomen om rechten veilig te stellen, aldus de rechtbank. Zo kan een zakelijk borgtocht in principe niet worden opgezegd. Als de borgtocht wel opgezegd kan worden, blijft de borg bovendien bestaan voor de bestaande schulden. De rechtbank kwam dan ook tot het oordeel dat de belanghebbende ook gedurende de looptijd zakelijk handelde.
Gevolg was dat het verlies op de regresvordering aftrekbaar was.
Niet elke borg hetzelfde
Houd er rekening mee dat elke casus op zichzelf staat. De uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant betekent niet dat elke borgstelling zakelijk is en een eventueel verlies op de borg aftrekbaar is. Dit is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden.