Het eerste artikel van het tweeluik is op donderdag 7 november gepubliceerd in het Weekblad Fiscaal Recht (WFR 2019/227). Het vervolg komt op 14 november (WFR 2019/235). Hieronder volgt een samenvatting.
Spoedreparatie terugwerkende kracht
Op 17 mei 2019 is de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in werking getreden. Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 wordt het fiscale eenheidsregime op onderdelen ingeperkt. Zo wordt bijvoorbeeld voor de toepassing van de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 het bestaan van de fiscale eenheid genegeerd. Al bij de indiening van de spoedmaatregel werd door de staatssecretaris van Financiën kenbaar gemaakt dat dit een tijdelijke maatregel zou betreffen en een nieuw groepsregime zou worden onderzocht.
Parlementaire geschiedenis fiscale eenheid
Van den Dool en Nieuweboer gaan eerst uitgebreid in op de parlementaire geschiedenis en argumenten voor de huidige fiscale eenheid. Het is verrassend te constateren dat het huidige regime in de wet is opgenomen naar aanleiding van een vraag van een Kamerlid en dat van een fundamentele discussie geen sprake is geweest. Het belangrijkste argument was wellicht dat door de fiscale eenheid de mogelijkheid zou bestaan om de geconsolideerde jaarrekening als uitgangspunt te nemen voor de aangifte vennootschapsbelasting. In de literatuur komt men veelal als argument tegen dat in een concern de belangen van de dochtermaatschappijen ondergeschikt zijn aan het groepsbelang. Deze economische eenheid vormt een rechtvaardiging om voor de vennootschapsbelasting ook bij die eenheid aan te sluiten.
Voordelen en nadelen
De fiscale eenheid heeft ontegenzeggelijk een aantal voordelen. Uit onderzoek blijkt dat economische activiteiten en investeringen baat hebben van de mogelijkheid om verliezen direct te kunnen verrekenen met winst van andere concernonderdelen. Bovendien is er in de praktijk behoefte aan de mogelijkheid om fiscaal gefacilieerd bepaalde transacties tussen concernonderdelen te laten plaatsvinden. Aan de andere kant zijn de administratieve voordelen van de fiscale eenheid tegenwoordig beperkt en de regeling is – mede door een veelheid aan antimisbruikbepalingen – zeer complex.
Bovendien blijft het nodig om veel onderlinge transacties individueel te documenteren en te beoordelen en om informatie over alle dochtervennootschappen en hun onderlinge verrekenprijzen te overleggen. Slechts resultatensaldering en eventueel een mogelijkheid voor fiscaal gefaciliteerde overdracht van (bepaalde) vermogensbestanddelen hebben nog betekenis. Om die aspecten recht te doen, is naar het oordeel van Van den Dool en Nieuweboer de fiscale eenheid niet nodig. Daar zou men ook een andere en eenvoudiger regeling voor kunnen treffen.
EU-rechtelijke houdbaarheid?
Een belangrijk ander aspect betreft de EU-rechtelijke houdbaarheid. Doordat de fiscale eenheid is beperkt tot lichamen die in Nederland zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting, is deze kwetsbaar bij toetsing aan het EU-recht. In de fiscale vakliteratuur wordt er op gewezen dat het vooralsnog onduidelijk is of ook na de recente spoedreparaties nog verdergaande reparaties nodig zijn om EU-rechtelijke risico’s en de daarmee verband houdende budgettaire risico’s weg te nemen.
Voorstel nieuwe groepsregeling
Om een bijdrage te leveren aan de technische discussie over de mogelijkheden, onderzochten Van den Dool en Nieuweboer de historische, economische en juridische argumenten voor een groepsregeling. Zij concluderen dat een groepsregeling moet voorzien in drie elementen: horizontale verliescompensatie tussen binnenlandse concernonderdelen, de belastingvrije overdracht van vaste bedrijfsmiddelen tussen concernonderdelen en de aftrek van definitieve verliezen die door Europese dochtervennootschappen zijn geleden. Resultatensaldering is nodig omdat daardoor de investeringsbereidheid van concerns toeneemt. Bovendien biedt dit de mogelijkheid om aansluiting te krijgen tussen de fiscale winst van het concern en geconsolideerde winst volgens de jaarrekening.
Winstoverdracht
Onder deze resultatensaldering wordt aan winstgevende concernvennootschappen de mogelijkheid geboden een deel van hun individuele belastbare winst (na verliesverrekening) over te dragen aan een andere (verlieslatende) concernvennootschap. Daarbij blijft het uitgangspunt dat de concernonderdelen zelfstandig belastingplichtig zijn, maar wordt wel bereikt dat binnen het concern de mogelijkheid bestaat de totale gezamenlijke belastinggrondslag te beperken tot de gezamenlijke gesaldeerde winst. Deze faciliteit kan relatief eenvoudig worden vormgegeven.
Geruisloos vermogensbestanddelen overdragen
Afschaffing van de fiscale eenheid zou tot gevolg hebben dat niet langer de mogelijkheid bestaat om binnen een fiscale eenheid fiscaal geruisloos vermogensbestanddelen over te dragen. Uiteraard zou dan wel gebruik kunnen worden gemaakt van de fusie- en splitsingsfaciliteiten, maar bijvoorbeeld de overdracht van slechts een pand door een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij zou zonder fiscale eenheid niet praktisch mogelijk zijn.
In de praktijk bestaat wel degelijk behoefte om zonder heffing dergelijke overdrachten te laten plaatsvinden. Om die reden stellen Van den Dool en Nieuweboer voor om de bestaande fiscale fusie- en splitsingsfaciliteiten aan te vullen met een algemene vrijstelling voor de concernoverdracht van goodwill en zogenoemde lange bedrijfsmiddelen. Dit zijn bedrijfsmiddelen waarvan de economische levensduur ten minste vijf jaar bedraagt.
Winst aftrekbaar overdragen
Tot slot stellen zij voor om de huidige regeling van de aftrekbare liquidatieverliezen te vervangen door de mogelijkheid voor een Nederlandse concernvennootschap om winst aftrekbaar over te dragen aan een verlieslatende buitenlandse dochtervennootschap. Dit laatste is alleen mogelijk naar dochtervennootschappen die zijn gevestigd in een lidstaat van de EU en voor zover het om overdracht gaat van winst aan een lichaam met verliezen die door de staking van activiteiten niet langer in die andere staat te verrekenen zijn. Dit voorstel werken zij uit in een proeve van een wetsvoorstel om te beoordelen of de door hen voorgestelde regeling zich ook laat vertalen in een concrete en werkbare wettekst. De tekst van deze proeve wordt op 14 november 2019 via www.taxlive.nl gepubliceerd.